上政学报 | 《上海政法学院学报》2023年第5期目录与摘要

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本期目录

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2023年第5期 （第38卷 总第221期）

本期目录

习近平法治思想研究

习近平法治思想对中华优秀传统法律文化的转化与创新 

崔亚东 1

刑事司法的理论与实践检讨

特约主持人：陈卫东

逮捕措施适用条件反思与建构

——从“一般逮捕”与“径行逮捕”展开 

陈卫东 崔鲲鹏 19

认罪认罚从宽：中国化的协商性司法？ 

聂友伦 33

涉案企业合规改革现状及批判性反思 

程 雷 曲育铮 48

新兴权利法律问题研究

大数据及其多重应用价值的宪法学审视 

魏健馨 64

公共数据开放利用的逻辑与规则 

孟 飞 75

数据要素市场下个人数据交易的证成与实现 

阳雪雅 91

初创学者佳作

自贸试验区企业有效合规标准研究 

段君尚 106

经典译介

智能城市的算法透明度 

罗伯特·布劳尼斯，埃伦·P. 古德曼著 王延川译 119

上海政法学院学报 （法治论丛）

习近平法治思想研究

习近平法治思想对中华优秀传统法律文化的转化与创新

作者：崔亚东，上海市法学会党组书记、会长。

摘要：习近平法治思想是其中国特色社会主义思想的重要组成部分，是马克思主义法治理论与中国法治实践和中华优秀传统法律文化相结合的理论结晶，是新时代全面依法治国的根本遵循和行动指南，对中华优秀传统法律文化创造性转化、创新性发展作出了突出贡献。其中，“两个结合”是习近平新时代中国特色社会主义思想的核心要义，生动体现了习近平新时代中国特色社会主义思想在不断创新发展中闪耀的思想光芒。习近平法治思想的生动实践体现在开启全面依法治国新时代、开辟中国特色社会主义法治道路、完善中国特色社会主义法治体系以及构建中国自主法学知识体系等多个方面。习近平法治思想发扬了伟大的历史主动精神，为人类法治文明进步贡献了中国智慧，具有重大世界意义。

关键词：习近平法治思想；中华优秀传统法律文化；两个结合；创造性转化；历史主动；全面依法治国

刑事司法的理论与实践检讨

特约主持人

陈卫东

主持人按语

改革开放以来，我国刑事司法改革在借鉴域外先进司法理念和做法的同时，也在不断探索适合中国国情的司法制度创新和实践路径。党的十八大以来，刑事司法改革进入深水区，在理念导向、制度设计、操作规范等方面都进行了大刀阔斧的改革尝试，其中不乏令人瞩目的亮点与创举。但是，任何司法改革都不是一蹴而就的，司法实践中的一些创新举措也出现了与现实国情、传统文化不太协调的问题。如何围绕新时代全面依法治国实践，汲取世界法治文明有益成果，使司法改革顺应时代潮流而不失中国特色，亟待我们深入研究与反思。

本期刊发的三篇文章，分别从逮捕制度改革、认罪认罚从宽制度以及企业合规体系建设的角度进行了批判性思考和建设性探讨。三篇文章都试图超越简单的“移植-适应”视角，在认识到每一项司法改革举措都有其现实合理性的基础上，审视其在运作过程中可能出现的负面影响或实践困境，并在中国语境下提出改进思路。这种内在于中国语境中的自觉反思，既肯定了我国司法改革的总体成效，也有助于克服理论与实践之间的脱节，使司法改革更好地融入中国文化、解决中国问题，推动中国特色社会主义法治建设。希望这一组反思性文章能为新时代我国刑事司法改革提供一些启发和借鉴，并收抛砖引玉之效。

逮捕措施适用条件反思与建构

——从“一般逮捕”与“径行逮捕”展开

作者：陈卫东，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授；崔鲲鹏，中国人民大学法学院博士研究生。

摘要：近年来，随着刑事诉讼法与相关法律法规的不断完善，以及司法机关的积极作为，我国诉前羁押率显著下降，逮捕措施的适用基本实现了从“粗放式”向“优化型”的转变，“非羁押为原则，羁押为例外”的目标初步实现。然而，诉前羁押率下降的主因在于政策压力而非制度主导，政策与法律制度在时效性、稳定性上的差异等因素，均将影响到羁押率调控的长效性。为了实现诉前羁押率的精细化，应当回归制度主导，并从规范层面对逮捕措施适用条件予以完善。适用逮捕措施的刑罚条件，有必要提高到3年有期徒刑以上刑罚；社会危险性以推定方式证明，采优势证据标准；保安处分功能应从强制措施中分离；取消“可能判处10年有期徒刑以上刑罚”与“曾经故意犯罪”适用径行逮捕的规定。

关键词：逮捕条件；社会危险性；一般逮捕；径行逮捕

认罪认罚从宽：中国化的协商性司法？

作者：聂友伦，法学博士，华东师范大学法学院副教授。

摘要：认罪认罚从宽制度具有控辩协商制度的性质，这几乎已经成为理论界的共识。通常认为，《刑事诉讼法》第201条第1款设定的“一般应当”之效力规范确立了认罪认罚从宽实质性控辩协商制度的地位。然而，通过对本条的规范分析可知，法官无论在案件事实的认定还是法律的适用上，皆不受控辩双方合意的罪名或量刑建议之拘束。控辩协商制度与我国审判机关的职权定位有着深刻矛盾，几无实效的“一般应当”仅具宣示意义而缺乏规范价值，基于“认罪认罚从宽”构建的控辩协商制度不具有实质性。实质性控辩协商制度的构建，要求法官对实体公正的职权主义追求有所退让、“真理符应论”部分让位于“真理共识论”，这与追求真实的主流社会文化、中国特色的司法责任制度存在无法调和的冲突。正因如此，“认罪认罚从宽”在未来也难以被改造为具有实质性的控辩协商制度。

关键词：认罪认罚从宽；控辩协商；一般应当；《刑事诉讼法》第201条

涉案企业合规改革现状及批判性反思

作者：程雷，中国人民大学法学院教授、博士生导师；曲育铮，中国人民大学法学院博士研究生。

摘要：2023年7月19日，《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》明确提出“深化涉案企业合规改革，推动民营企业合规守法经营”的最新要求。涉案企业合规改革推行至今，理论与实践均暴露出诸多问题。从理论层面来看，单位与个人的责任承担方式仍需明确，未来可采取分案审理的方式作为单位犯罪双罚制法律障碍的程序纾解；我国涉案企业合规改革仍停留在事后合规层面，未来应由事后合规转向事前合规，明确合规改革意于帮助企业预防犯罪的制度设计。从实践层面来看，案件多集中于民营中小微企业的适用范围问题、与认罪认罚从宽制度过度捆绑等启动阶段难题亟待优化；“有效合规”标准失灵、“二次合规”之定位等验收阶段衍生问题也需进一步关注。本文立足涉案企业合规改革现状，力图厘清相关理念，分析实践问题，提出针对性解决之策，以期对涉案企业合规改革的纵深发展有所裨益。

关键词：涉案企业合规；单位犯罪；犯罪预防；合规不起诉；“有效合规”

新兴权利法律问题研究

大数据及其多重应用价值的宪法学审视

作者：魏健馨，天津大学法学院教授、博士生导师。

摘要：大数据与数据、信息等要素密不可分，它被认为是人类社会从IT时代进阶到DT时代的标志。当下大数据应用如火如荼，并衍生出“数字经济”“数字政府”“数据权利”等众多新名词。大数据的多重应用在为人们提供便捷途径、奉上丰厚利益回报的同时，也提出了足以对现行法律制度构成挑战的新问题。有鉴于此，从宪法学视角出发理性审视大数据的多重应用价值，不仅可以拓展认知维度，还能够进一步洞察知识经济模式的成型、智力资源的配置、数据权利义务观的宪法进化以及政府治理通过智能化的人性化。对大数据多重应用价值的宪法观照，能够促使宪法学理论积极面对和回应新挑战，并经由制度完善促进宪法实践始终保持与时俱进的活力状态。

关键词：大数据多重应用；知识经济；宪法观照；数据权利；数字政府

公共数据开放利用的逻辑与规则

作者：孟飞，上海政法学院上海司法研究所教授。

摘要：推动公共数据开放利用成为我国数字经济发展和数据立法的一个重要议题，旨在通过价值创造和价值分配从而实现公共数据的经济价值，但现行立法存在着基础性制度的疏漏问题。从理论逻辑来看，公共数据开放利用旨在从商业利用中释放公共价值。因此，创新性的法律模式、法律规则应与公共数据开放利用相调适，公共数据商业化利用必将其作为资产来对待，从而激励多元利益主体共同参与公共数据价值的创造和分配。在公共数据价值创造中，开放主体自身承担的数据治理责任、商业化利用的机会公平、主管部门与商业利用主体、授权运营机构之间形成了公私合作关系成为核心的法律规则。而在公共数据价值分配规则体系中，基于社会公众是公共数据的形成主体和数据主体，商业利用主体应承担普遍服务义务与自有数据开放义务。

关键词：公共数据商业化利用；公共数据资产；价值共创；价值分配

数据要素市场下个人数据交易的证成与实现

作者：阳雪雅，法学博士，西南大学法学院副教授。

摘要：数据要素市场下个人数据是否能交易与交易是否可行并不是同一个问题，理论界对这两个问题都存在争议，理论的模糊影响了个人数据交易的规则建构。单纯以个人数据的人格权属性及个人数据的准公共物品特征并不能证明个人数据一定不能交易，从经济效率的角度禁止自然人对个人数据进行交易也不能带来效率最大化。实践中个人数据交易模式虽呈现多元化模式，但个人数据交易并不发达。为了个人数据交易更好实现，应明确个人数据持有权或者使用权交易，突破传统大陆法系财产权架构。通过个人数据托管进行制度创新，并且从区块链技术的介入、定价机制的健全进行保障。

关键词：数据要素市场；个人数据交易；个人数据托管；区块链；个人数据定价

初创学者佳作

自贸试验区企业有效合规标准研究

作者：段君尚，山东大学法学院助理研究员、山东大学博士后流动站研究人员。

摘要：企业合规改革不仅应当注重涉案企业的整改，还应当关注事前的自我管理，将个案经验推广到有相似风险的行业、区域。自贸试验区是国家经济发展的重要抓手和锚点，有必要结合其优惠政策、企业特点，探索企业有效合规标准。从合规计划的制定来看，自贸试验区企业应当针对出口管制、海关、税收等特定领域的风险，建立风险识别机制和专项合规计划，并考虑长臂管辖可能造成的影响。从合规计划的执行来看，企业需要结合自身特点，设立独立的合规管理组织和人员，建立体系化合规流程，并针对不同员工设置个别化措施。从合规计划的效果来看，自贸试验区企业通过实施合规计划识别风险后，内部调查可以由熟悉国际业务流程、国际规则的人员或外部律师进行，注意个人信息和其他各种数据在境内外流转可能带来的法律风险；同时，还需要将合规融入企业文化，重视商业合作伙伴合规文化的共享，密切关注国际合规环境并适当借鉴以适应国际化要求。

关键词：自贸试验区；企业合规；有效合规；合规计划

经典译介

智能城市的算法透明度

作者：罗伯特·布劳尼斯（Robert Brauneis），乔治华盛顿大学法学院教授；埃伦·P·古德曼（Ellen P. Goodman），罗格斯大学法学院教授。

译 者：王延川，西北工业大学马克思主义学院教授、博士生导师。

摘要：公共机构将数据分析交由私人供应商负责，使得机构代理人员与公众均无法获知算法决策的设计及其背后的政策选择。通过向23个州政府提交42份公开记录请求，寻求有关6个预测算法决策的基本信息，以探究公开记录流程能否让公民发现这些算法所体现的政策判断，并评估其效用和公平性，但这些请求基本上未得到回复。传统观念认为，过度宽泛的商业保密保护是无法产生算法透明度的主要原因，但该观念并不准确。只有在以下情况下，公共部署算法才会足够透明：1. 政府在算法运行和后续实施以及验证目标时产生的适当记录；2. 私人供应商向公共机构披露有关它们如何开发算法的充分信息；3. 公共机构和法院将商业秘密索赔视为法律要求的公开披露的有限例外。

关键词：算法政务；算法黑箱；算法透明度；商业秘密；公开记录法案

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关于本刊

《上海政法学院学报》创刊于1986年，原名《法治论丛》（2003年改名为《上海政法学院学报》），至今已走过37年的发展历程。《上海政法学院学报》是我国最早以“法治”命名的法学专业学术期刊之一。

我们立足一流期刊建设目标，坚持 “高质量”“特色化”“专题化”办刊思路，在法学期刊建设上努力探索，逐步成长，影响因子稳步提升。据中国知网年报，《上海政法学院学报》（法治论丛）“复合影响因子”从2021年的2.428上升到2022年的3.192，“综合影响因子”从2021年的1.048上升到2022年的1.500，CI指数排名也从2021年的第41位提升到2022年的33位。此外，据中南财经政法大学2022年信息检索报告统计，《上海政法学院学报》2021年刊文共有31篇次（2020年14篇次）被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《高等学校文科学术文摘》和“人大复印资料”等二次文献全文转载或论点摘编，在全国法律类院校学报排名第7位（2020年排第14位）。

我们以“问题意识”为导向，以做好选题策划为根本，在持续推进“党内法规”“上合组织法治”特色栏目建设的基础上，继续追踪法治前沿，实现“个人信息保护”“数字经济法治”“国家安全法治”等专栏的可持续发展；紧紧围绕法治中国建设中的重大战略问题，精心策划，开辟 “学习贯彻十九届六中全会精神专题”“新《刑事诉讼法解释》”“数字化时代的刑事诉讼改革”“产权保护专论”等新栏目新专题。此外，还开设“初创学者佳作”专栏，为有潜质起步的青年学者搭建平台。

我们以开放姿态拥抱新技术。全面升级网站建设，建立投审稿系统，实现全流程数字化出版；提升微信公众号运营策略，同步推出作者音频解读；积极开展网络首发，同步上传作者音频视频，增强学术出版。

我们虽然取得了一些进步，但同全国许多优质兄弟期刊相比还存在着很大差距和不足。我们诚挚地欢迎广大海内外科研工作者关注和支持上政学报并惠赐大作，也欢迎各界朋友积极建言献策、批评指正，以期共同办好《上海政法学院学报》（法治论丛）。来稿请通过《上海政法学院学报》编辑部网站(http://www.shupl.edu.cn/xbbjb/)投审稿系统进行投稿。本刊对来稿严格遵守三审（二审外审）定稿制度，以确保稿件选用公开公平公正。

编 辑：汤仙月

审 核：康敬奎

以法为基，寻社会治理之策

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